OSYM KPSS : Kamu Personeli Seçme Sınavı

ANAYASA HUKUNA GİRİŞ

1961 anayasası kentli orta sınıf yani batıya dayanan bir toplumsal sınıfı ve bunu destekleyen asker kesimini hedef almış yani asker-sivil dayanışmasına dayana bir anayasa 1982 anayasasında asker ve sivil dayanışması görülmüyor.

Her iki anayasada askeri harekat sonucu oluşmuş 1961 anayasasında batı tipi demokrasi projesi uygulanmış sosyal devlet hızlı kalkınma demokrasi kavramı 1961 anayasasındaki hedefler bu faktörlerin üçünün birden gerçekleşmesi oldukça zor. Başta çabalar olumlu sonuç veriyor ve sıkışmaya neden oluyor. 1980 harekatı da bu sıkışmanın patlamasıyla oluyor.

1961 Anayasasıyla elde edilen bazı haklar bugün vazgeçilmez nitelikte 1982 anayasasının hakim düşüncesi TC’nin ve Türkiye toplumunu bölünme tehdidi altında olduğu ve bu bölünmeyi devlet otoritesiyle engelleyip toplumu bir arada tutmak bu nedenle batı tipi demokrasiyi oturtmak gibi bir hedefi yok.

Türkiye 1960 yılında dünyada süren demokratikleşme hareketine askeri bir darbe sonucu uyum göstermiş. 1961 anayasası ile bu uyumu sağlayıp güvenceye almış. Oysa 1982 anayasasında çagdaslarina yetişmek gibi bir çabasi yok ve 2000 yılında hala Türkiye çagdaslarini içinde bulunduğu sürece uyum göstermiş değil.

1982 ANAYASASI

Bu anayasa hazırlanırken 1961 anayasasında sakıncalı görülen hükümler değiştirilmiş. Bu nedenle zaman zaman 1982 anayasasını 1961 anayasasıyla karşilaştırmalı olarak incelemek gerekir.

1937’den beri anayasanın 2. maddesi cumhuriyetin niteliklerini belirliyordu. Bu madde “başlangıç” kısmına atıfta bulunuyor. “Başlangıç” bölümleri II. Dünya savaşi sonrası anayasalarda görülüyor. Anayasanın felsefesi, hazırlanışı vs. hakkında bilgi veren edebi bir metin 1924 anayasasında yok amam 1961 anayasasında tarif eden direnme hakkından söz eden bir başlangıç bölümü var. Başlangıç bir hukuk kuralı sayılamayacağından genelde anayasaya dahil edilmez ama 1961 ve 1982 anayasalarına dahil edilmiş. (kimi maddelerde başlangıç bölümüne atıfta bulunulması bunu gösteriyor.

1961 anayasası döneminde devletin milliyetçi olamayacağı görüşü hakimdi. Bu nedenle 2. maddede devletin nitelikleri sayılırken milli devlet ifadesi kullanıldı. Başlangıç bölümünde Türk milliyetçiliği tanımlanıyordu. 2. madde de b u bölüme atıfta bulunarak devletin milliyetçi olabileceğini belirtti. Aynı şekilde 1982 anayasası da bu yöntemi benimsedi.

Başlangıçtaki temel ilkelerin hiçbiri herkesin tümüyle benimsediği ilkeler değil. Bu ilkelerin her birini herkes farklı değerlendirebilir. Buda bir sorundur. Bu nedenle hangi ilkelerin olduğu değil bu etkilerin hukuki etkileri önemlidir. Başlangıçtaki ilkelerin etkisi anayasa maddelerini etkisine göre ikincildir. Bu nedenle bir ölçü normu olarak kullanılamaz. Ancak bir destek normu olabilir.

1982 anayasasının 2. maddesine 1961 de kullanılan milli devlet ifadesi yerine Atatürk milliyetçiliği ilkesi konmuş. Devlet ayrıca ulusal devlet 3. madde devletin bölünmez bütünlüğü ile bunu belirtiyor. Türkiye’de sadece tek bir ulus vardır. Türk ulusundan olmak için sadece hukuki olarak Türk vatandaşi olmak gerekir.

Anayasa’ya göre resmi dil Türkçe’dir Yani resmi belgeler ve işlemler Türkçe olmalıdır. Konuşma dili Türkçe olmak zorunda değil. Resmi dil ile ana dil farklı şeyler. Ana dil hukuk metniyle belirlenemez. Siyasi partiler yasası, radyo Tv yasası vs. hükmettiği konular için sadece Türkçe’nin kullanılabileceğini söylüyor.

Ulusal devlet aynı zamanda bağımsız devlet demek.

Dışa karşi bağımsızlık yoksa ulus oluşamaz. 2. maddede sayılan niteliklerden biride devletin insan haklarına saygılı olması. Kamu hak ve özgürlükleri de var ama insan hakları alanında en geniş olanı 1961 anayasasında devlet için insan haklarına dayana deniyordu. 1982 anayasasında ise dayanan yerine saygılı deniyor. “dayanan” daha kuvvetli bir ifade 1982 anayasasında bu kuvveti biraz azaltmak için olsa gerek saygılı ifadesi kullanılmış.

Temel haklar anayasada yer aldığı için bağlayıcı ve üstündür, yasaklanamaz. Temel haklara aykırı davranışların giderilmesi bir ödevdir. Temel haklar ve ödevler bölümü genel esaslar bölümünden hemen sonra geliyor. Bunu sebebi 1961 anayasasında da böyle olması. (1924 anayasasında teme haklar ve ödevler 5. bölümdeydi) Bu bölüm koruyucu haklar isteme hakları ve siyasal haklar biçiminde düzenlenmiş. 1982 anayasası insan hakları bakımından sınırlama ve yasaklara ağırlık veriyor. 61 anayasasıyla tanınan haklar hala var ama esas amaç devlet organlarına temel hak ve özgürlükleri sınırlama imkanı vermek. Bunu temlinde yatan düşünce devlet ile bireyin rekabet halinde olduğu ve eğer bireyin hak ve özgürlükleri artarsa devletin zayıf düşeceği inancı. Bu düşünce pek yadırganamaz. Devlet ve birey arasında bira çatisma var çünkü devlet güçlü ve yaygın oysa birey zayıf ve tek başina. Bun nedenle insan haklarında temel amaç bireyi toplam ve devlete karşi korumak. Bireyi devlete karşi koruyacak olan anayasadır. Anayasa devletin geniş iktidarını sınırlayarak bireyi güçlendirmeli fakat 1982 anayasası hazırlanırken bu göz ardı edilmiş anayasa devleti daha da güçlendirip biriye korumasız bırakmış.

12. madde temel hakların niteliğiyle ilgili. (Genel Hükümler) Bu bölümde sadece 12. maddenin 1. fıkrası temel hakların korunmasına yönelik gerisi sınırlayıcı. 12. madde herkesin doğuştan bazı haklara sahip olduğunu söylüyor. (doğal haklar)

5. madde devletin temel amaç ve görevleri başlıklı. Burada da temel haklara değiniliyor. 2. maddede belirtilen doğal hakları korumanı devletin temel amaç ve görevlerinden olduğu söyleniyor. 1961 anayasasındaki 10. madde doğal hak anlayışı ve bunu gerçekleşmesini sürece bağlayan bir anlayışı içeriyordu. Aynı zamanda sosyal adalete değiniyordu. 1982 anayasası ise sosyal adalet kavramından kaçınıp sosyal hukuk devletinden söz ediyor. 12. maddenin 2. fıkrası temel hak ve özgürlügün başkalarına karşi olan sorumlulukla bütünleştiğini söylüyor.

10, 13, 14. madde temel hakların sınırlanması, kötüye kullanılmaması ile ilgili toplumsal yaşamda bazı düzenlemeler o hakkın kullanımı için gereklidir. Bu düzenleme kimi zaman sınırlama şeklinde olabilir. Peki bu sınırlamayı kim yapar, ölçüsü nedir?

1982 anayasasına göre sınırlama kanunla yapılabilir. Yasayı parlamento yapar. Parlamentoyu halkın seçtikleri oluşturur. Bu nedenle halk kendi istediği şekilde sınırlama yapacakları seçer. 1961 anayasası ancak kanunla sınırlanabilir diyor. 1982 anayasasında ancak ifadesi çikarılıyor. Bunu nedeni olağanüstü ha durumu kararnamesiyle sınırlanabilme olsa gerek. Ayrıca özel sınırlama nedenleri var. (Örnek: madde 23’te yerleşme hürriyetini suç işlenmesin önlemek için sınırlanabileceği söyleniyor) 13. madde, nedene bağlı sınırlama yetkisi (özel ve genel), yasayla sınırlama yetkisi anayasanın sözü ve özüyle uygun olma ilkesini belirtiyor.

Anayasayla sınırlamanın da bir sınır olmalı. 1 anayasasındaki 11. madde temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamaz diyor. 1982 anayasasın bu öz güvence kuralını kaldırıyor. Ancak yine de verilen bir hakkı tümüyle yasaklayamayız diyor. Sınırlamaların sınır bu kez demokratik toplum düzenin gereklilikleri. Demokratik toplum düzeni batı tipi çogulcu model. Böyle bir ilke sınırlamanın sınırını belirliyor ama yine de bu sınıra kadar sınırlamalı. Bu sınır başka çözüm kalmadığında gelinecek en uç nokta. Buraya kadar sınırlamadan olabildiğince yumuşak sınırlamalar getirilmeli. Örn: Gösteriyi yasaklamak yerine kontrol altına alarak kamu düzeni sağlanmalı. Bu ilke ölçülük ilkesi diye adlandırılıyor.

15. Madde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını durdurulması başlığını taşiyor. Olağanüstü hallerde, savaş, seferberlik, sıkıyönetim durumunda özgürlük ve hakların kullanımı aksıya alınabilir. Bu sınırlama geçici bir sınırlamadır ama normal haldeki sınırlamadan fazla olabilir. Ancak milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihmal edilemez.

Hukuk devleti kavaramı ilk kez 1961 anayasasında söz konusu olmuş. Hukuk devleti, hukuk güvenliğinin sağlandığı devlettir. Kanun devleti hukuk güvenliğinin sağlandığı devlettir. Kanun devleti ile hukuk devleti aynı değil. Kanun devleti, devletin kanunlara uygun yönetildiği devlet. Bir kanun devletinde kanunlar devleti sınırlamıyorsa o devlet hukuk devleti olamaz. Kanun devletinde kanun neyse devlet odur. Hukuk devleti ise kanunu ötesindedir.

Hukuk devletini diğer bir koşulu iktidarın tek elde toplanmamasıdır. 1924 anayasasında temel hak ve özgürlükler güvence altında olsa da bunu koruyacak düzenlemeler yok. Koruyacak düzenlemeler 61 anayasasın ile getirilip 82’de de kısmen korunan sistem, kanunları da sınırlayan bir düzene oturtulmuş. Hukuk devletinde temel hak ve özgürlükler güvence altındadır, yasaların anayasaya uygunluğu sağlanmıştır çünkü hukuk devletini sağlayan anayasadır. Bunu denetlemezsen sadece kağıt üstünde kalır. Yasanın anayasaya uygunluğu siyasal ve yasal denetimle sağlanır. Siyasal denetim çogu zaman etkili değildir. 1924 anayasasında ve 1961 anayasasında da bu denetim mekanizması vardı. Yasalar yürürlüğe girmeden önce yapılan siyasal denetimin yanında yargısal denetim de olmalıdır. İlk yargısal denetim örnegi Amerika’da görülüyor. Yargısal denetim iki türlü olabilir.

1- Yasalar yürürlüğe girmeden önce yapılan denetim, ön denetim. Bu denetimi Yüce Mahkeme yapar. (ABD)

2- Yasa yürürlüğe girdikten sonra yapılan denetim, düzeltici denetim. Bunu özel kurulmuş mahkemeler yapabilir. Anayasa mahkemesi sistemi (Türkiye) yada idari yöntemlerle yönetimin kendisi, bağımsız kuruluşlar bu denetimi yapar.

82 Anayasası’na devam:

Hukuk devletinin gereklerinin başında devlet iktidarını sınırlandırılması ve temel hak ve özgürlüklerin güvencede olması gelir. Bun anayasa sağlar. Siyasal ve yargısal denetimle de düzenlenir. En etkili yolu yargısal denetimdir. Yasanın anayasaya uygunluğunun sağlanması tek başina yeterli değildir. Bunu yanı sıra yönetim de hukuka bağlanmalıdır. Yönetimin bağlılığı idari denetim yoluyla denetlenir.

Hukuk devletinin gerektirdiği bir diğer ilke yasalar önünde eşitlik ilkesidir. Anayasanın 10. maddesi bunu öngörüyor. Yasaların uygulanmasında kişiler arası farklılık gözetilemez. Devlet organları ve idare makamları da bul ilkeye uymalı. Kişiler yargı önünde eşitlik isteme hakkına sahipler. Yasa eşit uygulanacak ama yasa da eşitliğe uygun olacak. Yani bu ilke yasa yapıcıyı da eşitliğe uygun yasa yapmasını öngörmesi açısından bağlıyor. Bu ilke farklı durumdakilere farklı uygulama yapılmasını engellemiyor. Örnegin gelir düzeyi düşük olan kişi az gelir vergisi öderken gelir düzeyi yüksek olan kişi çok vergi ödüyor. Farklı durumdakilere farklı uygulama yapılması belli koşullara bağlı; Bu uygulama haklı neden dayanmalı ve imtiyaz yaratmamalı (milletvekillerine kıyak emeklilik yasası imtiyaz yarattığı için uygulanmıyor).

Hukuk devleti ile ilgili olan diğer kural 38. maddede yer alıyor. Hukuk ve cezalara ilişkin ilkeler sıralanıyor bu madde. Tüm bu kurallar hukuk devletinin sağlamak için yargıya büyük önem yüklüyor. Dolayısıyla hukuk devletini en büyük ihtiyacı yargının güvenilir olması ve iyi denetlenmesi. Bu nedenle 1961 anayasasında yargıya dayalı hususlar ayrıntılı ve önemli olarak düzenlemişti. 1982 anayasası da yargıya büyük yer ayırıyor fakat güvenirlik açısından 82’deki hususlar 1961’dekilere göre yetersiz.

Yargı güvenirliğini sağlamak öncelikle doğal yargıç ifadesine dayanıyor. 1982 anayasasında 1961 deki gibi doğal yargıç ifadesi yerine kanuni yargıç ifadesi kullanılıyor. Bu ifade 1961’dekine göre daha zayıf.

Doğal yargıç ilkesi tartışması sıkıyönetim döneminde ortay çikiyor. Sıkıyönetim mahkemeleri senin sıkıyönetimden önce işlediğin sucuda (sıkı yönetime aykırı bir şey yaptıysan) yargılıyor. Bu doğal yargıçtan kanuni yargıca geçilmesine yol açıyor.

Mahkeme ve yargıç bağımsızlığı da önemli. Anayasada 9. maddede ve 3. kısmında bu konuya değinilmiş. 138. maddenin 2. fıkrası mahkeme yargıç bağımsızlığını güvence altına alıyor, mahkemeni ve yargıcın kararının etkilenemeyeceğini söylüyor. (bir milletvekili yargılanan konuda soru soramaz, açıklama yapamaz, emir ve talimat veremez, tavsiyede bulanamaz. Yargı üzerinde yasama organını baskısı böylece engelleniyor.

Meclis bile yargı karının kaldırıcı yasa yapamaz. Sadece genel af yetkisi var. Aynı madde basına bazı sınırlamalar konmasına olanak veriyor. Amaç yargının etkilenmesini engellemek, yargıyı kamuoyu baskısından koruma. Basın dava sürerken sadece davayla ilgili bilgi verebilir, eleştiri ve yorum yapamaz. Karar kesinleşince ancak eleştiri ve yorum yapamaz. Karar kesinleşince ancak eleştiri veya yorumda bulunabilir.

Mahkemelerin bağımsızlığı kurumsal, yargıç ve savcı bağımsızlığı ise kişisel güvence. Amaç yargıyı baskıdan korumak. Bu güvence hakim ve savcı istediğini yapsın diye değil, görevini iyi yapsın diye verilmiş bir güvence. 1961 anayasası hakimler açısından güvence getiriyordu. 82 anayasası ise bu güvenceyi savcılara da yayıyor. Bunu doğruluğu tartışılır çünkü hakim tarafsızdır ama savcı taraftır.

139. madde hakimlik ve savcılık teminatı, 140. madde ise hakimlik ve savcılık mesleği ile ilgili. Bu maddelere göre hakimler ve savcılar azledilemezler, 65 yaşindan önce kendileri istemedikçe emekli edilemezler, aylık ödenek ve özlük haklarından yoksun bırakılamazlar.

Güvence ve bağımsızlık hükümleri tayin, terfi, görevlendirme işleyişinin düzenlenmesine bağlı. 1911 anayasası Yüksek Hakimler Kurulunu kurup bu iş için görevlendirmiş. Kurula adalet bakanı başkanlık ediyor ama oy hakkı yor. (adli yargı için) 1961 anayasası yargının kendi kendini yöneteceği bir model oluşturmuş. İdari mahkemeler ise anayasa mahkemesine bağlı 1982 anayasasında bu kurul Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu olarak değişiyor. Adalet bakanı ve onun müsteşarı oy hakkı ile kurula katılıyor. Böylece yürütme işin içine giriyor. Yargının önüne geçiyor çünkü her ne kadar kurulda hakim ve savcıların sayıca çogunlugu varsa da sekreteryaları olmadığı için adalet bakanını isteklerine uymak zorunda kalıyorlar.

Anayasanın 2. maddesini devletin nitelikleri açısından değindiği bir diğer ilke Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik bir devlet olması. Demokratik devlet olmak için başta siyasal iktidarı kullanacaklar halk tarafından serbest seçimle belirlenmeli, siyasal iktidar yarışları eşit koşullarda yürütülebilmeli ve teme hak ve özgürlükler güvencede olmalı. İngiltere’de devlete başkanı seçimle gelmese de ülke demokratik çünkü İngiltere’de devlet başkanının siyasal katılımı yok. ABD ve Fransa’da doğrudan, Türkiye ve İtalya’da ise dolaylı seçim var.

Anayasasın 1. maddesine göre Türkiye Devleti bir cumhuriyettir. Bir devlet adını cumhuriyet olması devletin demokratik olduğu anlamına gelmez. (Örn: İspanya, İngiltere cumhuriyet olmasa da demokratiktir. İran ve Suriye Cumhuriyet olsa da demokratik değildir) Cumhuriyet bir yönetim biçimi, demokrasi ise yönetimin oluşum ve işleyiş kurallarına belirtir.

Demokrasi ve cumhuriyet farklı olsa da Türkiye’de bir arada düşünülür.

Monarşik bir yapıda cumhuriyetin savunulması demokrasini savunulmasıdır. (Napolyon zamın, Osmanlı İmparatorluğu)

Kenan Evren ve Cemal Gürsel askeri darbeyle baş geldiler, seçimle değil. Bu nedenle cumhurbaşkanı yerine devlete başkanı sıfatını kullandılar. Bu ikisi farklı şeyler. Devlet başkanı devletin başindaki kişidir. Hükümdar veya cumhurbaşkanı olabilir. Cumhurbaşkanı ise doğrudan veya dolaylı yolla seçilen kişidir. Türkiye’de bu ikisi ayın çünkü baştaki kişi devletin başidır ve seçimle başa geldiğinden cumhurbaşkanıdır.

Anayasanın 6. maddesine göre egemenlik kayıtsız şartsız milletindir. Egemenlik en üst hükmetme gücüdür. Bu güç anayasaya göre bir kişi, grup veya tabakaya değil, ulusa veriliyor. Egemenlik anlayışı kurgudur çünkü sınırsız bir hükmetme gücü olamaz. Başta anayasa bu gücü sınırlar. Egemenliğin ulusa verilmiş olması ulusun ülkeyi yönettiği anlamına gelmez. Ulusal egemenlik de kurgudur çünkü ulus soyut bir kavramdır. Soyut bir şey hükmedemez.

1982 anayasası egemenliğin kullanılması bakımından 1961 anayasası gibidir. Egemenliğin anayasanın koyduğu esaslara göre kullanılacağını belirtir yani kullanımı kayıtsız şartsız değil, anayasadaki hükümlerle sınırlandırılmış. Gerçekte Türkiye’nin ulusal egemenlikten çok anayasanın üstünlügü ve bağlayıcılığına dayandığı söylenebilir. Anayasaya göre hiçbir organ kaynağını anayasa veya yasalardan almayan yetkiyi kullanamaz. Meclis yetkisini ulustan değil anayasadan alıyor. Anayasa II. Maddeye göre yasama, yürütme, yargı organlarını idare makamlarını, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan güç anayasanın hükümleridir.

1982 anayasasının hazırlanışı ulusal egemenlik ile çelisiyor. Fakat anayasa oylaması yapılıp, halk anayasayı oylama ile kabul edince çeliski ortadan kalkıyor.

Eski Yunan kent devletlerinden görülen, halkın toplanıp bir arada devlet işleri hakkında karar almasına dayana doğrudan demokrasiye modern devletlerde uygulamak mümkün değildir. Bizim anayasamızın öngördügü demokrasi temsili demokrasidir. Türkiye’de anayasa değişiklikleri dışında halkın doğrudan katılması mümkün değildir.

Hükümdar yetki sahibi değilse ama yanı zamanda seçimle iş başin gelmiyorsa bu durum demokrasiye aykırı değildir. İngiltere’de göreve seçimsiz gelen lordlar kamarası, yasama yetkisine sahip olmadığından demokrasiye aykırı değildir.

Siyasal çogunluklar ülkedeki dizgeye göre ülkeyi yönetme imkanına sahiptirler.

Demokrasi bir uzlaşma rejimi değildir, uzlaşmadan bir arada olma rejimidir. Toplumsal yaşamdaki farklı çikar eve tercihlerin çatismasini varlığı kabul edilerek, her çikarin, görüşün, sınıf grubun kendini açıkça ortay koymasını sağlamaktır demokrasi. Hiçbir görüş veya parti diğeriyle uzlaşmak zorunda değildir.

Anayasanın öngördügü demokrasi ilkelerinden biride seçimlerdir. Mevcut farklı görüşlerden hangisinin yararlı olduğuna kara vermek için halk başvurulur. Halk çogunlugunun onayladığı görüş veya partiler temsilcileriyle ülkeyi yönetme hakkını kazınırlar. Düzenli aralıklarla yapılan seçimlerle siyasal iktidarın belirlenmesi gerekir. Çogunlugun yönetme hakkını kazandığı demokraside bir de azınlık var. Bu nedenle çogunluk her istemediğini yapamaz, azınlığın görüş ve isteklerine kulak vermek zorundadır. Klasik demokrasi tanımlarından bir serbestçe faaliyette bulunabilecek bir muhalefete dikkat çeker. Yani azınlık görüş, eleştiri ve seçeneklerini sunabilmeli, bir gün çogunluk olabilme yolunu korumalıdır.

Anayasanın 1967. maddesine göre seçimler ve halk oylaması serbest, eşit, gizli, tek dereceli, genel oy, açık sayım ve döküm esaslarına göre yargı yönetim ve denetiminde yapılır. Tek dereceli seçim seçmenlerin temsilcilerini doğrudan seçmeleridir. Genel oy tüm vatandaşları oy hakkına sahip olması eşit oy ise her seçmeni tek oy kullanması anlamına gelir.

Genel ve eşit oy herkese oy hakkı vermek değil. Bazı nitelikler var seçeme olabilmek için Kanunda öngörülen şartlara göre insanlar seçmen oluyor ama kanun demokratik olmalı. Yoksa genel oya aykırı olur. (Örn: Seçmen yaşinı 18’e indirirsek norma ama 32’ye çikarirsak genel oya aykırı). 1961’de anayasada yer almasa da seçmen yaşi 21 idi. İstenirse düşürülebilirdi. 1982 anayasasında, düşürülmesin diye seçmen yaşi 21 olarak alında. Kısıtlılık ve kamu haklarından yoksun olmak genel oya aykırı değil. Yasaya göre oy kullanmak için seçmen kütüğüne yazılı olmak gerekiyor. Seçme hakkı aktif, seçilme hakkı pasif ABD’de seçmen kütüğüne sen kendini yazdırıyorsun, bizde ise devlet seni yazıyor. Bizde zorunlu oy usulüne dayana düzenleme var yani seçime katılmayana yaptırı